Dürfen Osteopathen und Chiropraktiker mit Wirkaussagen werben?

Diese Frage lässt sich sicherlich nicht pauschal beantworten, jedoch sollte ihr aufgrund einer neueren Entscheidung des Kammergerichts Berlin Beachtung geschenkt werden. In dem Verfahren ging es u.a. um folgende Werbeaussagen zur Behandlung durch Osteopathen bzw. Chiropraktiker

• "Der Osteopath verhilft dem Körper zu einem bewegungsfreien und schmerzlosen Zustand"
• "Viscerale Osteophatie besteht aus feinen manuellen Techniken, welche die Wiederherstellung der normalen Mobilität der inneren Organe und deren Bindegewebe unterstützten"
• "In den Händen eines erfahrenen Osteopathen können Schädel Deformitäten bei Babys und Kindern sanft und relativ schnell beseitigt werden"
• Alle Menschen egal welchen Alters können von der Osteopathie profitieren"
• Werbung für die Chiropraktik damit, dass u.a. Drehschwindel, Hörsturz, Kopfschmerzen, Prostatabeschwerden "durch Blockierungen sein können" und u.a. mit den Anwendungsgebieten "Sportverletzungen", "Gelenkschmerzen", "Migräne", "Kopfschmerzen", "Schwindel".

Das Gericht hat diese Aussagen in letzter Instanz mangels hinreichender wissenschaftlicher Absicherung verboten. Es stützt sich hierbei auf § 3 Satz 2 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Unzulässig ist danach eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt mit Bezug auf den hiesigen Fall dann vor, wenn Verfahren und Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Wirknachweise zu den o.g. Aussagen konnten im Verfahren vom werbenden Unternehmen nicht erbracht werden. Daran ändere auch das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Grundgesetz nichts, denn es gehe bei den Aussagen um Gesundheitsschutz, von daher müssen auch Osteopathen und Chiropraktiker die geforderten schulmedizinischen Wirknachweise für die von ihnen beworbenen Behandlungen erbringen, so die Richter. 

Offengelassen hat das Gericht, ob ein Hinweis auf die fachliche Umstrittenheit der Aussagen die Irreführung ausschließen würde. In der Regel reichen solche "Disclaimer" nach der Rechtsprechung nicht aus, bisher wurde das aber für die Werbung von Osteopathen und Chiropraktiker soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden. Interessant dürfte die Entscheidung auch in Bezug auf die Werbung durch Heilpraktier sein. Hier stellen sich im Grunde genommen die gleichen Probleme. Allen Betroffenen ist zu raten, Werbekonzepte im Vorfeld anwaltlich prüfen zu lassen. Anderenfalls drohen kostspielige Abmahnungen und Gerichtsverfahren.

Rechtsanwalt Dr. Florian Meyer

Hamburg, 09.08.2017

Eingliederung von Arztpraxen in den Einzelhandel

Kooperationsmöglichkeiten zwischen Ärzten und Industrie- und Handelsunternehmen sind vielfältig. Synergieeffekte machen die Zusammenarbeit für beide Seiten attraktiv. Rechtlich sind solchen Geschäftsmodellen jedoch Grenzen gesetzt.

Kürzlich hatte das Kammergericht Berlin die Eingliederung einer Arztpraxis in Einzelhandelsgeschäfte zu beurteilen. Der betreffende Arzt für Tropen- und Reisemedizin hatte im Internet Reisepraxen in verschiedenen deutschen Städten beworben, die sich in Outdoor-Geschäften (u.a. Globetrotter) befinden. Die Wettbewerbszentrale hat dieses Geschäftsmodell als per se wettbewerbswidrig beanstandet und sowohl den Arzt als auch das kooperierende Handelsunternehmen verklagt.

Nach Auffassung des Wettbewerbsverbandes verstößt das Betreiben der Reisepraxen gegen § 3 der ärztlichen Berufsordnungen der betreffenden Bundesländer (BO). Diese Regelung verbietet Ärzten unter anderem, neben der Ausführung ihres Berufes die Ausübung einer anderen Tätigkeit, die mit den ethischen Grundsätzen des Arztes nicht vereinbar ist. Dem ist das Kammergericht jedoch nicht gefolgt. Die Eingliederung  sei nicht generell geeignet, das Vertrauen des Patienten in die ärztliche Integrität zu untergraben. Für den Verbraucher entstehe nicht automatisch der Eindruck, dass der Arzt das Sortiment geprüft habe. Auch der Umstand, dass die Einbindung des Arztes für den Verbraucher in ein Outdoor-Geschäft attraktiver erscheine, reiche für sich nicht aus. Fernliegend sei außerdem, dass der Eindruck entstehe, der Arzt könne aufgrund finanzieller Vorteile, die er vom Einzelhandelsgeschäft erhält, seine Kunden vernachlässigen. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die Einbindung der Praxis in die Geschäftsräume den Eindruck erweckt, diese sei in den Geschäftsbetrieb des Einzelhändlers integriert, weil der Verkehr dann befürchten könnte, dass der Einzelhändler auf den Praxisbetrieb Einfluss nehmen könnte, sei es durch Weisungsbefugnisse oder Mitspracherechte. Solange die Selbstständigkeit und Unabhängigkeit des Arztes gewahrt bleibe, sei ein Verstoß gegen § 3 BO jedoch nicht anzunehmen.

Die Wettbewerbszentrale hat sich zudem auf § 27 BO gestützt. Danach ist dem Arzt unter anderem untersagt, für eigene oder fremde gewerbliche Tätigkeiten oder Produkte in Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit zu werben. Auch hier ist das KG Berlin jedoch der Meinung, dass diese Regelung nicht verletzt werde, sofern der Arzt mit seiner Präsenz und seiner ärztlichen Berufsbezeichnung erkennbar nur für die eigene Praxis werbe.

Das KG hatte auch weitere Normen geprüft, diese jedoch ebenfalls nicht für einschlägig gehalten. So sei die Schweigepflicht nach § 9 BO nicht bereits dadurch verletzt, dass die Betreiber der Geschäfte anhand von Überwachungskameras und den Abgleich von Bezahlungsvorgängen Erkenntnisse über Patienten des Arztes erhalten. Das sei vielmehr vom Einzelfall und den konkreten Umständen abhängig. Sofern die Patientengespräche im Verkaufsraum stattfinden, könne wiederum nur im Einzelfall eine Verletzung der Schweigepflicht zu bejahen sein, ein generelles Verbot gehe jedoch zu weit.

Darin, dass Patienten notwendig das Warensortiment wahrnehmen müssten, um zu der Reisepraxis im Geschäft zu gelangen, sei auch keine aggressive geschäftliche Handlung im Sinne von § 4a UWG zu sehen. Kunden seien zum einen nicht gezwungen, den Arzt im Geschäft aufzusuchen, zum anderen seien sie gegenüber den Verlockungen des Warenangebotes nicht so anfällig,  

Nach Ansicht der Richter verstößt das Geschäftsmodell auch nicht gegen die Residenzpflicht aus § 17 BO. Ärzten sei es vielmehr gestattet, an weiteren Orten tätig zu sein, die Anforderungen an eine Niederlassung seien nicht zwingend. Zudem wohne die Nichtbeachtung der Vorgaben für Praxisschilder dem Geschäftsmodelle nicht inne. Ebenso sei die Nichtbeachtung der Zusammenarbeit mit Dritten im Sinne von § 29 BO kein zwangsläufiges Element des Geschäftsmodelles. Das sei vielmehr eine Frage der konkreten Organisation der Zusammenarbeit.

Schließlich bestehe keine generelle Gefahr von gesundheitlichen Risiken, beispielsweise dadurch, dass  Geimpfte nach der Impfung noch schwere Einkäufe tragen. Diese Gefahr bestünde auch dann, wenn sich die Praxis nur in der Nähe eines Einzelhandelsgeschäfts befinde.

Schlussendlich hat das Kammergericht dem generellen Verbot eines solchen Geschäftsmodells eine Absage erteilt. Es hat dann jedoch eine konkrete Form verboten. Hierbei ging es um die Form, wie sie sich auf einer werblichen Abbildung zeigte. Dort war auf einem Foto ein Quader mit Vordach zu sehen. Im Bereich des Vordaches des Quaders befand sich ein Pult mit einer hochgezogenen Seitenwand. Nach Ansicht des KG Berlin erweckt diese Gestaltung den Eindruck, als sei die Praxis Bestandteil des Angebots des Geschäfts. Hier bestehe die Befürchtung, dass das Geschäft auf die Praxis Einfluss nehme. Insbesondere mache die Gestaltung einen nicht auf Dauer angelegten Eindruck, der Quader könnte ohne weiteren umfunktioniert werden, z.B. zu Umkleidekabinen. Zudem könnten Kunden des Geschäfts unter dem Vordach durch laufen, ohne eine Barriere passieren zu müssen. Insgesamt ließe die Gestaltung eine hinreichende Abgeschlossenheit und Abgrenzung gegen den Bereich des Einzelhändlers vermissen, die dem Verkehr Vertrauen in die Selbstständigkeit und Unabhängigkeit des in der Praxis tätigen Arztes vermitteln könnte.

Im Ergebnis ist der Entscheidung des KG Berlin zuzustimmen. Ein generelles Verbot der Eingliederung von Arztpraxen in Einzelhandelsgeschäfte ist abzulehnen. Dennoch ist bei der Umsetzung eines solchen Modells höchste Sorgfalt geboten. Das Gericht hat Vorgaben gesetzt, die es in jedem Fall zu beachten gilt. Am Ende entscheidet wie so oft der Einzelfall.

Rechtsanwalt Dr. Florian Meyer

Hamburg, 24.11.2016

Rechtliche Risiken ärztlicher Fernbehandlungen

In Zeiten der Digitalisierung mehren sich Geschäftsmodelle, die auf eine gesundheitliche Beratung von Patienten ohne persönlichen Kontakt zum Arzt abzielen. Bislang gelten jedoch für solche sog. Fernbehandlungen strenge rechtliche Vorgaben.

§ 9 Heilmittelwerbegesetz verbietet eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Diese Norm setzt einen konkreten Krankheitsfall voraus, erfasst jedoch nicht Patienten, die ohne konkrete Beschwerden einen Arzt konsultieren, um etwa eine Routine- oder Vorsorgeuntersuchung durchführen oder sich sonst fachkundig beraten zu lassen. Allerdings verbietet § 7 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ärzte individuelle  ärztliche  Behandlungen, insbesondere auch Beratungen, ausschließlich  über  Print-  und  Kommunikationsmedien  durchzuführen. Diese Verbotsvorschrift geht über die Regelung im Heilmittelwerbegesetz hinaus, da sie nicht an die Werbung, sondern die Behandlung an sich anknüpft und zudem auch solche Behandlungen erfasst, denen kein Krankheitsfall zugrunde liegt.

Die Gerichte haben sich vermehrt mit solchen Konstellationen zu befassen. So verstößt nach einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts München folgendes Geschäftsmodell gegen die Regelung im ärztlichen Berufsrecht: Ein Firma bietet unter Beteiligung von selbständigen Augenoptikern augenärztliche Beurteilungen der Netzhaut an. Hierzu wird durch den Augenoptiker mittels einer speziellen Kamera bei dem Kunden des Augenoptikers ein Foto der Netzhaut hergestellt. Dieses Foto wird dann online einem an das Netzwerk der Firma angeschlossenen Arzt zwecks Beurteilung übermittelt. Die Beurteilung des Arztes erhält dann der Augenoptiker, der diese seinem Kunden übergibt.

Das OLG München sieht hierin einen Verstoß gegen die Regelung in der Musterberufsordnung für Ärzte. Die Beratung erfolge ausschließlich über „Kommunikationsmedien“ im Sinne der Regelung und sei damit von der Verbotsnorm erfasst. Die Norm setze auch entgegen § 9 HWG gerade keinen Krankheitsfall voraus. Auch verlange die Vorschrift keinen konkreten Therapievorschlag. Alleine das Erstellen einer Verdachts- oder Negativdiagnose sei bereits ausreichend. Der Fall liege hier nicht anders als bei einem Hausarzt, der pathologische Auffälligkeiten bei seinem Patienten feststellt, einen Verdacht äußert, und den Patienten an einen Spezialisten überweist. Gleiches gelte bei einer Überweisung durch einen Orthopäden an einen Radiologen zwecks MRT-Untersuchung. Letztlich diene das Verbot dazu, dass der Patient sich nicht mit der erteilten Auskunft zufrieden gibt und von einem gebotenen Arztbesuch absieht. Gerade diese Gefahr bestehe auch hier, so das Gericht.

Im Ergebnis ist dem OLG München Recht zu geben. Zu beachten ist allerdings, dass bestimmte Gestaltungsformen der Verbotsnorm entzogen sein können. Das gilt beispielsweise bei Untersuchungen, die keine selbständigen Behandlungen sind, sondern nur Elemente einer Diagnose darstellen, zumindest wenn im Laufe der Beratung oder Behandlung auch körperliche Untersuchungen stattfinden. Zudem können gesetzliche Ausnahmeregelungen für bestimmte Behandlungsarten bestehen (so bei der Mammographie-Screening-Untersuchung). Zudem kann es bei Geschäftsmodellen mit Auslandsbezug dazu kommen, dass die deutsche Musterberufsordnung keine Anwendung findet (allerdings dann § 9 HWG weiterhin zu beachten sein wird).

Letztendlich sollten Geschäftsmodelle, die Fernberatungen im medizinischen Bereich zum Gegenstand haben, auf rechtlich „saubere“ Beine gestellt werden.

Rechtsanwalt Dr. Florian Meyer

Hamburg, 09.09.2016